Fiche-89 : La société de fait
Points clés
La société créée de fait est régie par les dispositions du Code civil relatives aux sociétés en participation. Il en est de même sur le plan fiscal.
Il n’existe aucune définition légale de la société créée de fait mais en pratique, cette appellation recouvre :
les sociétés qui ne remplissent pas toutes les conditions de forme requises en droit privé (cas d’une société commerciale constatée par un écrit mais non publiée par exemple) ;
les sociétés qui sont en cours de liquidation après annulation judiciaire ;
ou encore les sociétés qui, bien que réunissant les éléments de fond du contrat de société (mise en commun d’apports, participation aux bénéfices et aux pertes, intention de s’associer sur un pied d’égalité quant au contrôle de l’affaire) n’ont donné lieu à aucune des formalités prescrites par la loi et les règlements pour leur constitution régulière.
Personnalité morale
N’étant pas immatriculée, la société créée de fait n’a pas la personnalité morale et n’est pas soumise à publicité.
Dispositions applicables
À moins qu’une organisation différente n’ait été prévue, les rapports entre associés sont régis, soit par les dispositions applicables aux sociétés civiles, si la société a un caractère civil, soit, si elle a un caractère commercial, par celles applicables aux sociétés en nom collectif.
Patrimoine
À l’égard des tiers, chaque associé reste propriétaire des biens qu’il met à la disposition de la société. Toutefois, sont réputés indivis entre les associés :
les biens acquis par emploi ou remploi de deniers indivis pendant la durée de la société ;
ceux qui se trouvaient indivis avant d’être mis à la disposition de la société ;
ceux que les associés ont convenu de mettre en indivision.
Responsabilité des associés
Chaque associé contracte en son nom personnel et est seul engagé à l’égard des tiers, sauf si les associés agissent ouvertement en qualité d’associé de la société créée de fait vis-à-vis des tiers. Dans ce cas, chaque professionnel associé est tenu à l’égard des tiers des obligations contractées par un autre associé et ce, conjointement.
Il peut y être tenu solidairement si la société est commerciale.
Durée de la société
Lorsque la société créée de fait est à durée indéterminée, sa dissolution peut résulter à tout moment d’une notification adressée par l’un d’eux à tous les associés.
Aucun associé ne peut demander le partage des biens indivis tant que la société n’est pas dissoute, sauf s’il en est convenu autrement.
Critères d’existence de la société créée de fait
Selon une jurisprudence constante du Conseil d’État, l’existence d’une société créée de fait suppose la réunion de trois conditions cumulatives :
chaque membre doit participer effectivement aux apports en capital ou en industrie ;
chaque membre doit participer effectivement à la direction et au contrôle de l’entreprise et doit pouvoir engager l’entreprise vis-à-vis des tiers ;
chaque membre doit participer effectivement aux résultats bénéficiaires ou déficitaires de l’entreprise.
En principe, ce critère est établi lorsqu’une convention écrite prévoit une répartition des résultats entre les associés de fait. En l’absence d’une telle convention, la participation effective aux résultats peut résulter par exemple de la perception d’une rémunération variable et sensiblement égale à une proportion de bénéfice, de l’absence de toute rémunération en période déficitaire, etc.
En revanche, la simple répartition de charges ne constitue pas, à elle seule, une participation effective aux résultats.
Au niveau fiscal, l’administration fiscale peut se prévaloir de l’existence d’une société créée de fait lorsque les déclarations souscrites en matière d’impôts (directs ou indirects) font état de cette société et ce, sans avoir à démontrer que les trois critères jurisprudentiels précités sont remplis.
Régime fiscal
Les bénéfices réalisés par les sociétés créées de fait sont imposés selon les règles applicables aux sociétés en participation. Par conséquent, les sociétés créées de fait relèvent de plein droit du régime des sociétés de personnes. Ainsi, les bénéfices sont soumis à l’impôt sur le revenu au nom de chaque associé.
Leur répartition s’effectue selon les modalités convenues entre les associés, lesquelles se matérialisent dans les déclarations de revenus.
Les sociétés créées de fait peuvent toutefois opter pour leur assujettissement à l’impôt sur les sociétés.
Transformation de la société créée de fait en société de droit
Par ailleurs, la transformation d’une société créée de fait en société de droit (par exemple en SCP) entraîne inévitablement la création d’une personne morale nouvelle, dès lors que la société créée de fait n’a pas la personnalité juridique. Toutefois, si elle ne s’accompagne pas de modifications importantes du pacte social, il est possible, sous certaines conditions, de ne pas tirer toutes les conséquences fiscales qui s’attachent habituellement à une telle opération.
Ainsi, il n’y a pas taxation immédiate des bénéfices réalisés avant la transformation et non encore imposés et des plus-values latentes sur les éléments inscrits à l’actif du bilan fiscal de la société créée de fait, sous réserve que ces éléments soient repris pour la même valeur à l’actif de la société transformée.
En revanche, la transformation d’une société de fait qui exerce une activité professionnelle en une société civile de moyens (SCM) s’accompagne d’un changement de nature de l’activité de la société transformée qui rend impossible le maintien du pacte social initial et entraîne la cessation de l’entreprise. Cette transformation donne lieu, en matière d’impôts directs, à taxation immédiate des bénéfices réalisés avant la transformation et non encore imposés et des plus-values acquises par les éléments inscrits à l’actif du bilan fiscal de la société créée de fait.